부동산의 이중저당 등

 

변호사 김상균|[email protected]

1. 서론

   ① 부동산의 이중저당, ② 동산의 양도담보, ③ 주권발행전 주 식의 이중양도에서 각각 업무상 배임죄가 성립하는지 최근에 선고된 대법원 판결을 통하여 정리해 보겠습니다.

2. 부동산의 이중저당 : 업무상 배임죄 아니다.

   피고인이 피해자로부터 돈을 빌리고 자신의 아파트에 근저당 권을 설정하여 주기로 약정하고서도 제3자에게 근저당권을 설 정해 준 사안에서, 대법원은 근저당권을 설정할 의무는 채무자 자신의 사무라는 이유로 업무상 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였습니다. 기존에는 같은 사안에서 업무상 배임죄를 인정하고 있었는데, 판례를 변경하였습니다.

■ 대법원 2020. 6. 18 선고 2019도14340 전원합의체 판결
채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하 는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

3. 동산 양도담보 제공 후 타인에게 처분 : 업무상 배임죄 아니다.

   피고인이 고가의 기계설비를 은행에 양도담보로 제공하고 돈을 빌린 후 해당 설비를 타인에게 처 분해 버린 사안에서, 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라는 이유로 업무상 배임죄를 부정하였습니다. 기존에는 업무상 배임죄를 인정하였는바, 판례가 변경되었습니다.

■ 대법원 2020. 2. 20 선고 2019도9756 전원합의체 판결
채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

 

4. 주권발행전 주식의 이중 양도 : 업무상 배임죄 아니다.

  주권발행전 주식을 양도하여 주기로 약정한 자가 이를 어기고 다른 사람에게 주식을 처분한 사안 에서 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다는 이유에서 업무상 배임죄 성립을 부정 하였습니다.

■ 대법원 2020. 6. 4 선고 2015도6057 판결
주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 효력이 발생한다. 그 주식 양수인 은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실 을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다. 따라서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추 어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신 임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 주권발행 전 주 식에 대한 양도계약에서의 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하 여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

5. 결론

  민사 거래에 있어서 가급적 형사적 제재를 완화시키려고 하는 것이 최근 판례의 경향입니다. 법리 적으로는 배임죄의 구성요건인 타인의 사무의 범위를 계속 줄여나가고 있습니다.

  비교할 것은 대법원이 중도금을 받은 상태에서 부동산 이중매매는 여전히 배임죄에 해당한다고 판시하고 있다는 것입니다(대법원 2018. 5. 17 선고 2017도4027 전원합의체 판결).